NEO inclui parecer do jurista Floriano Marques contra acordo Winity-Vivo

A Associação NEO fez hoje, 11, mais uma petição junto à Anatel contra o acordo Winity-Vivo, apresentando o parecer do jurista Floriano Marques. Marques respalda o pedido da entidade para a completa anulação do acordo e condena a tentativa de se buscar um acordo entre as partes, ou uma “autocomposição”. O parecer de Floriano Marque assinala que, não apenas as empresas devem estar vinculadas às regras do edital, como também a própria Anatel.

Afirma ele: “ o edital constitui um marco em que a discricionariedade da Administração e as margens de liberdade dos particulares saem de cena para dar lugar a uma rigorosa vinculação. De forma mais específica, os particulares que disputam uma licitação confiam, legitimamente, que as regras do Edital serão seguidas pela Administração. Partem dessa premissa para elaborar suas propostas e, em última análise, estruturar seus próprios modelos de negócio. Daí porque, sendo essa confiança legítima protegida e assegurada pelo direito, a vinculação ao edital manifesta o direito dos particulares de que as regras editalícias sejam obedecidas pela Administração. A vinculação impede que atos posteriores alterem as regras estabelecidas. Uma tal alteração exigiria a publicação de um novo edital e, consequentemente, a realização de uma nova licitação”.

Para reforçar a posição da Associação NEO,  pela vedação completa do acordo de Exploração Industrial de Radiofrequência (EIR) e de ran sharing entre a Winity, que comprou a frequência, e a Vivo, o jurista Floriano Marques defende que o leilão do 5G, promovido em 2021 pela Anatel, foi diferente aos anteriores porque não visou apenas a expansão dos serviços, mas também teve o objetivo de ampliar a competição no mercado de telefonia celular, e por isso, no seu entender, esse objetivo ficaria comprometido com a aprovação do acordo.

“Sempre houve clareza de que a faixa de 700 MHz leiloada no Edital do 5G deveria ser destinada a entrantes. Esse era o objetivo desde o início da construção do edital e nunca se alterou. Para justificar essa destinação, foram apresentados três motivos ao longo do processo:  evitar a concentração dessa faixa de espectro, evitar que uma autorizada nessa faixa tenha a competição desequilibrada demasiadamente em seu favor, e viabilizar a entrada de novos operadores na telefonia móvel. A faixa de 700 MHz desempenha papel central para viabilizar a política pública de promoção de competitividade executada pelo Edital do 5G”, afirma.

Uso Secundário

Além de citar o próprio parecer da Procuradoria da Anatel, que já tinha se manifestado contrária ao acordo, Marques também questiona se o fato de o acordo prever a ocupação em uso secundário, por parte da Vivo, de metade do espectro (a Winity comprou 20 MHz, e o acordo com a Vivo prevê a ocupação de 10 MHz em 1,2 mil cidades) não seria apenas uma forma de se contornar a proibição que estaria expressa no edital. O edital expressava que as operadoras que já possuíssem a faixa de 700 MHz não poderiam participar do primeiro round da disputa. A Vivo é uma das empresas que já possuía essa banda.

“Apesar de ser formalmente considerado uso secundário, por decorrer de contrato de exploração industrial, o uso da faixa de 700 MHz garantido pelo Contrato de EIR à Telefônica é um uso exclusivo, com todas as características de uso primário. Além disso, o objetivo da definição de limites para o uso de espectro é evitar a concentração excessiva de um bem público escasso e essencial nas mãos de um mesmo agente. A operação violaria o limite de espectro definido pelo Edital do 5G para a faixa de 700 MHz”, afirmou o advogado.

Marques chega a fazer uma temerosa afirmação em seu parecer, de que o acordo entre as duas empresas teria sido firmado antes de o leilão ocorrer. Escreveu ele: “amparar um modelo de negócios no compartilhamento da faixa de 700 MHz com uma das grandes operadoras do país poderia permitir que determinada licitante apresentasse proposta de preço muito mais robusta que suas concorrentes. O fato de que as negociações entre Winity e Vivo se iniciaram antes da realização da licitação, e o elevado ágio oferecido pela Winity em comparação às suas concorrentes, indicam o potencial desequilíbrio competitivo provocado por essa estratégia”

O jurista Floriano Marques chega também a afirmar que o acordo poderá ser considerado como uma fraude à licitação. Afirma: ” a  operação representaria fraude à licitação por dois motivos. Primeiro, porque o resultado prático produzido representaria burla a um requisito licitatório, mais especificamente a uma condição de participação. Segundo, porque o Contrato de EIR frustraria o resultado almejado pelo Edital do 5G, qual seja, que a faixa de 700 MHz seja utilizada para viabilizar novas operações móveis, conforme motivação apresentada pela Anatel”.

A Associação Neo reúne os operadoras regionais de banda larga, inclusive as empresas que compraram a frequência de 3,5 GHz no leilão do 5G . O relator do processo, conselheiro Alexandre Freitas, programou para o próximo dia 18 de agosto a leitura de seu parecer.

O post NEO inclui parecer do jurista Floriano Marques contra acordo Winity-Vivo apareceu primeiro em TeleSíntese.